相信許多人都看過經典美國電影「小鬼當家」，一個人看家的小男孩設置各種機關惡整小偷，讓小偷不斷中招受傷，甚至出現被火燒傷的橋段。從現實的角度來看，要對抗小偷，如果造成小偷受傷，甚至死亡，在刑法上不會被問罪嗎?

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成立正當防衛可以阻卻違法
　　為了驅逐小偷而造成傷亡，很有可能會成立傷害罪或殺人罪，但若驅逐小偷的行為是為了保護自己或他人免受現時的不法侵害，依刑法第23條前段規定有可能成立正當防衛。

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什麼時候會成立正當防衛?
　　如果小偷已經入侵到家中，導致屋主或他人的財產已經處在隨時都會被盜走的環境裡，那麼只要小偷待在家裡，不法侵害也會持續，這時即便在驅趕的過程中造成對方受傷，也有可能成立正當防衛。但要注意的是，除了防衛的時點會影響正當防衛的成立，行為人的防衛行為是否符合比例原則，換句話說，防衛行為能不能有效阻止不法侵害、手段是否適當、侵害權益與保護法益是否相當也必須納入考量。若防衛行為太過激烈，或是造成的損害遠大於保護的法益，很有可能變成防衛過當。

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防衛過當也有可能免刑
　　依刑法第23條但書規定，雖然防衛過當不能阻卻違法，但得減輕或免除其刑。
有沒有防衛過當，須衡量行為人所採取的手段是否太過激烈。普通人處於危險的環境時，大多會因為恐懼導致判斷力下降，在這種情況下，要期待一個人能用適當的方式防衛似乎有些強人所難；又或者行為人面對不法侵害，只能以此手段進行防衛時，即便客觀上防衛行為過於激烈，但考慮到行為人的心理狀態以及手段限制，過當的防衛行為可能不會受罰。
舉個例子，一般人要制服手無寸鐵的小偷，徒手制伏是傷害最小最適當的方法，如果兩者不論是體格還是力氣皆有極大差距，要有效阻止不法侵害只能使用較為激烈的手段(例如設陷阱或使用武器)，在這種情況下即使造成小偷受傷或死亡，也有可能免刑。

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挑唆防衛不能阻卻違法
　　只有在行為人受到現實不法侵害時才能夠主張正當防衛，但如果發生不法侵害是因為行為人故意挑唆、激怒對方，還能主張正當防衛嗎?行為人必須出自防衛自己或他人的意思而為防衛行為才能主張正當防衛，在挑唆防衛情況，客觀上雖然有不法侵害，但行為人根本就沒有防衛的意思，就不能主張正當防衛阻卻違法。

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誠峰國際法律事務所2019.01.18