小明在捷運上看到一名穿短裙的正妹，竟然起了歹念，偷偷將手機伸到對方的裙底，正妹發覺大腿被人觸碰，一轉身就將小明逮個正著，並提出妨害秘密罪告訴，但經調查後發現，小明只拍到正妹的大腿，並未拍攝到裙底，最後竟以不起訴處分結案。
　　炎炎夏日，許多女性都換上短褲短裙，但也成了許多偷拍狼的目標，在臉書上甚至有社團專門在分享偷拍的美腿照，這種未經允許就拍攝的行為，難道不會構成妨害秘密罪嗎?
 

妨害秘密罪
　　刑法第315-1條有針對「無故」窺視、竊聽，或以設備記錄他人之「非公開活動、部位」之行為處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。所謂「無故」，指的是無正當理由。通訊保障及監察法第29條規定:「監察他人之通訊，而監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。」如果當事人為了蒐集訴訟上的證據而錄音，就不是出於不法目的，在法律上也並非無理由。
　　至於非公開活動，實務上認為需有「合理隱私期待」才有受到保護的必要。合理隱私期待分為兩個層面，一是主觀之隱密性期待，是指活動者主觀上具有隱密進行活動而不欲公開之期待或意願；二是客觀之隱密性環境，是指活動者在客觀上利用環境或設備確保活動之隱密性，例如在KTV、餐廳包廂、會議室、自家客廳等地方進行談判，主觀上活動者不欲人知，客觀上環境也具有相當的隱蔽性，屬於非公開活動。但如果活動者在公園、野外、馬路旁的小客車內為親暱行為，縱使主觀上活動者不欲人知，但在客觀上這些場所屬於開放空間，不具有隱蔽性，並非受刑法保護的對象。

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大腿具有隱密性嗎?
　　衣服除了保暖，也有遮蔽隱密部位的作用，即便身處公共場所，只要穿衣服的人在主觀上有遮掩特定部位的意思，客觀上也有遮蔽的行為，被衣服遮蔽的部位就屬於非公開的隱私部位，無故拍攝或窺探很有可能會成立妨害秘密罪。
　　裙底為衣物所遮蔽的部位，偷拍他人裙底的行為很有可能會成立妨害秘密罪，但穿著短褲或短裙而外露的大腿算隱密部位嗎?舉個例子，在沙灘上對著穿著比基尼，露出長腿和乳溝的女性拍照，就算對方不願意別人盯著自己看，只要在客觀上沒有採取相應的防護措施，很難認為這些地方是非公開部位。但如果被偷拍的對象穿著過膝長裙，這時就算只拍到大腿，還是有可能成立妨害秘密罪。
　　本案主觀上小明起了歹念，想一窺正妹的裙下風光。從客觀上來看，雖然小明有偷拍行為，也拍到露在衣物外的大腿，但該部位並不是刑法315-1條的非公開部位，只能算是未遂。要注意的是，刑法並不處罰妨害秘密罪的未遂犯，小明的行為並不會受到刑法處罰，但觸碰正妹的大腿很還是有可能會違反性騷擾防治法，而受到行政裁罰。

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誠峰國際法律事務所2019.06.17